Die Beweislast in Bezug auf das Vorliegen einer zwanglosen bzw freiwilligen, konkreten 
und informierten Einwilligung trágt jedenfalls der Verarbeitende."?? 
In Bezug auf besonders schützenswerte Daten bzw Persónlichkeitsprofile gilt als zusátz- 
liches zwingendes Erfordernis, dass die Einwilligung ausdrücklich erfolgt (Art 4 Abs 4 Satz 
2 DSG), was im Umkehrschluss bedeutet, dass bei Daten, welchen diese Eigenschaft nicht 
zukommt, auch eine konkludente Einwilligung móglich ist und ausreicht.” Insofern korre- 
lieren die Sensibilität der Daten und die Form der Einwilligung miteinander. 
Die Voraussetzungen für die Einwilligung in der DS-GVO entsprechen im Wesentlichen 
jenen im DSG; gleichzeitig tragen sie im Hinblick auf die grundsätzliche Formfreiheit und die 
schlüssige Abgabe der Willenserklärung auch den zivilrechtlichen Grundsätzen Rechnung. 
Ebenso findet sich das Erfordernis der Ausdrücklichkeit bei der Verarbeitung besonders 
schützenswerter Daten in der DS-GVO wieder. Die Unzulässigkeit der Verarbeitung trotz 
Einwilligung bezieht sich mE, wie bereits erwähnt, auf gesetzlich geregelte Berufsgeheim- 
nisse (va von Ärzten oder Rechtsanwälten), welche unabhängig vom Willen des Betroffenen 
zu wahren sind. Aufgrund der mE nötigen teleologischen Auslegung der DS-GVO in Bezug 
auf Persönlichkeitsprofile, welche dadurch bedingt ist, dass den mittels Profiling erstellten 
Daten- bzw Persönlichkeitsprofilen gem dem Wortlaut der DS-GVO trotz der starken Durch- 
leuchtung der betroffenen Person und trotz der strengeren Zulässigkeitsvoraussetzungen an 
den Vorgang des Profiling selbst keine besondere Schutzwürdigkeit zukommen soll, was mit 
dem Zweck der VO kaum in Einklang gebracht werden kann’*, ist die Einwilligung auch 
dann ausdrücklich zu erteilen, wenn ein mittels Profiling erstelltes Persónlichkeitsprofil (wei- 
ter-)verarbeitet werden soll. 
7.4.2.3  Exkurs: Einwilligung eines Kindes isd Art 8 D5-GVO 
In der DS-GVO neu geregelt sind besondere Voraussetzungen für die Einwilligung von 
Kindern in Bezug auf Verarbeitungsvorgánge über ihre Daten im Zusammenhang mit 
  
7? Vg] Epiney in Belser/Epiney/Waldmann, Datenschutzrecht, 8 9, Rz 19; Meier, Protection des données, Rz 
869. 
73 Vgl Mittelberger in LJZ 2006, 137; Epiney in Belser/Epiney/Waldmann, Datenschutzrecht, 8 9, Rz 19; dazu 
auch Meier, Protection des données, Rz 874. 
79 S dazu oben in Kapitel 7.4.1.2. 
136
        

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