Gründerrechte
4.3.3 Zusammenfassende Betrachtung
Neben der mittlerweile gefestigten Rsp., sprechen mehrere Faktoren gegen eine Qualifizierung als
Treuhänderschaft. Die three certainties werden nur in den wenigsten Fällen vorliegen, da sich der wirt-
schaftliche Hintermann in den überwiegenden Fällen nicht endgültig und vollständig von den übertra-
genen Rechten trennen wird wollen und auch die Treuhänderschaft in den überwiegenden Fällen nicht
als solche bezeichnet ist. Die Eintragungspflicht stellt nicht unbedingt ein Hindernis dar, da die Anstalt
im Handelsregister einzutragen ist und eine Eintragung der Treuhänderschaft somit entfallen kann. Die
Grenze des Art. 918 PGR ist eher als kritisch anzusehen. Diese verbietet die Bindung an laufende
Weisungen des Treugebers, was im Falle einer Anstaltsgründung mit anschliessendem Verwaltungs-
auftrag selten der Fall sein wird. Fraglich ist jedoch, ob über den Umweg der „uneigentlichen Treu-
händerschaft” des Art. 898 PGR das Recht über die Treuhánderschaft anzuwenden ist. Diese Lösung
hätte neben einer grösseren Rechtssicherheit, aufgrund der positivrechtlich normierten Grundlagen,
den Vorteil, dass nicht auf die fiduziarische Treuhand zurückgegriffen werden müsste, welche keine
gesetzliche Normierung erfahren hat. Im Umfang dieser Arbeit kann dieser Frage jedoch nicht nach-
gegangen werden.
Eine direkte Stellvertretung liegt nur vor, wenn im fremden Namen gehandelt wird und dem Offenle-
gungsprinzip Rechnung getragen wird. Durch die Offenlegung würde dem Diskretionsgedanken nicht
entsprochen werden, weshalb auch dies in der Praxis selten anzutreffen ist.
Eine indirekte Stellvertretung ist jedoch möglich, da der Treuhänder im eigenen Namen handelt und
im Innenverhältnis an den Auftrag des wirtschaftlichen Hintermanns gebunden ist.
Eine Fiducia kann ebenso angenommen werden, da diese ähnliche Voraussetzungen verlangt, wie die
indirekte Stellvertretung. Die Abgrenzung ist jedoch schwierig, aufgrund der unterschiedlichen
Rechtsfolgen jedoch erforderlich. Bei Qualifizierung als Fiducia wird laut h.A. dem Treugeber ein
Aussonderungs- und Widerspruchsrecht eingeräumt. Eine Vermischung von indirekter Stellvertretung
und Fiducia ist somit dringend zu vermeiden. Als Abgrenzungskriterium scheint der zeitliche Horizont
als gute Lósung für die fiduziarische Anstaltserrichtung. Wird lediglich der Gründungsauftrag erteilt
und ist der Auftrag nach der Gründung abgeschlossen — es werden also keine Verwaltungsaufgaben
erfüllt — ist von einer indirekten Stellvertretung auszugehen. Bei einem Auftrag zur Gründung und
Verwaltung der Anstalt, ist hingegen von einer länger andauernden Beziehung auszugehen, weshalb es
sachgerecht erscheint, in diesem Fall auf die Fiducia zurückzugreifen. Dass bei dieser Qualifikation
der wirtschaftliche Hintermann als Treugeber ein Aussonderungs- und Widerspruchsrecht hat, scheint
ebenfalls sachgerecht.
1% So bspw. Wenaweser, Treuhänderschaft 1 ff.
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