des Staatsgerichtshofs gilt das Gesagte auch im Hinblick auf die Einhal- tung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Hierzu erwog er, «dass dem Gesetzgeber auch bei der Beurteilung der Notwendigkeit und der übri- gen Elemente der Verhältnismässigkeit ein beträchtliches Mass politi- scher Gestaltungsfreiheit zukommt».117Mit der geschilderten Zurück- haltung will der Staatsgerichtshof verhindern, dass seine Rechtspre- chung zu einer «Umgehung des politischen Prozesses» führt.118 3.2Monopole Richtet das Gemeinwesen (Land, Gemeinde) ein Monopol ein, behält es sich eine wirtschaftliche Tätigkeit vor.119Es handelt sich dabei grund- sätzlich um einen Marktauschluss. In der Lehre unterscheidet man
un- mittelbar rechtlicheMonopole und
mittelbar rechtliche. Mit ersterem wird den Privaten eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit verboten und dem Staat vorbehalten. Nur dieser ist dann berechtigt, diese Tätigkeit auszuüben. Von einem mittelbar rechtlichen Monopol spricht man, wenn das Gemeinwesen eine Benützungspflicht für bestimmte wirt- schaftliche Leistungen vorsieht (obligatorische Versicherung bei einer staatlichen Anstalt). Schliesslich spricht man von einem
faktischen Mo- nopol, wenn sich die Monopolstellung des Landes oder der Gemeinde aus deren Herrschaft über die öffentlichen Sachen ergibt. Zwischen dem Monopol und der Polizeibewilligung erkennt die Lehre (in der Schweiz) die wirtschaftspolitische Bewilligung, d. h. ein Bewilligungssystem, das davon ausgeht, dass kein Anspruch auf eine Be- willigung besteht und die freiheitsbeschränkende Ausübung des Ermes- sens wirtschaftspolitischen Zielen dient.120 Es leuchtet ein, dass die Einführung neuer Monopole durch den Gesetzgeber, ja schon die Beibehaltung bestehender bloss auf Gesetzes- 747
Handels- und Gewerbefreiheit 117StGH 2006/5 Erw. 3a, LES 2007, S. 108 (113 ff.) mit Hinweisen auf StGH 2004/76 Erw. 8d, im Internet abrufbar unter <www.stgh.li>, und Kley, Grundriss, S. 227. 118StGH 2006/5 Erw. 3a, LES 2007, S. 108 (113 ff.) mit Hinweis auf Rhinow René A., Grundrechtstheorie, Grundrechtspolitik und Freiheitspolitik, in: Recht als Prozess und Gefüge. Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern 1981, S. 427 ff. (446). 119Vgl. zu den Begriffen und zur schweizerischen Dogmatik Vallender, Art. 27 BV, Rz. 64 ff. mit zahlreichen Nachweisen; Frick, Gewährleistung, S. 128 f. 120In diesem Sinne wohl Veit Marc D. / Lehne Jens B., Art. 106 BV, Rz. 7, in: Ehren- zeller / Mastronardi / Schweizer / Vallender.46
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